Clínica Legal es un servicio gratuito de orientación jurídica realizado por estudiantes de los cursos de Grado o Posgrado organizados en la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá y la Universidad de Valencia.

Entre las actividades que componen la Clínica Legal se encuentra el asesoramiento jurídico a particulares y entidades en materias relacionadas con las desigualdades por razón de la infección por el VIH.

Si tienes alguna duda o consulta de tipo legal relacionada con el VIH/sida se puede enviar un correo a clinicalegal@cesida.org

Las consultas se reciben en CESIDA y se distribuyen en función de la temática del caso planteado a la Clínica Jurídica de la Universidad de Alcalá (igualdad de derechos y asistencia sanitaria) y la Universidad de Valencia (migración y extranjería, tributario, fiscal y laboral).

Recuerda que también tienes a tu disposición nuestro servicio de asesoría jurídica y asesoría social  a los que puedes acceder llamando al 93 298 06 42 para exponer tu caso.

A continuación puedes consultar los 24 folletos de Alfabetización legal editados por el servicio de Clínica Legal.

El despido y acoso laboral por razón de VIH

La Organización Internacional del Trabajo ha establecido que las personas con VIH pueden realizar todo tipo de trabajos y, asimismo, ha determinado que no debería existir ninguna discriminación o estigmatización hacia los trabajadores por su estado serológico con respecto al VIH.

Aún así, el ámbito laboral es donde más se suelen dar situaciones discriminatorias hacia las personas que tienen VIH.

Estas discriminaciones se pueden dar en el acceso al empleo o durante el desarrollo de la relación laboral por la negativa a contratar. Dichas situaciones se pueden producir por la obligación de sometimiento a reconocimiento médico que incluye la prueba de VIH, por la ruptura de la confidencialidad, por rumores, por la exclusión de actividades o servicios, por la imposibilidad de promocionar en la propia empresa o por situaciones de acoso o despido laboral.

¿Qué debemos hacer en caso de experimentar una situación de discriminación por VIH en el trabajo?

Cuando se da alguna de las diferentes formas de acoso, o cuando se produce la pérdida del trabajo una vez que la empresa empleadora descubre que una persona tiene VIH, lo primero que se debe hacer es DENUNCIAR. Guardar silencio ante este tipo de actitudes y comportamientos no ayuda.

Si te acosan en el trabajo por tener VIH

Las situaciones de acoso laboral son muy variadas y por ello es conveniente saber identificarlas y denunciarlas adecuadamente.

Si a raíz de conocer el estado serológico al VIH de una persona, la empresa le trata de forma vejatoria; le somete a una situación de acoso para que abandone la empresa; permanece impasible ante la agresión de compañeros de trabajo; o incumple gravemente sus obligaciones empresariales; existen mecanismos legales para atajar el acoso laboral.

Puedes y debes hacer lo siguiente:

  • Solicitar ante la jurisdicción social la resolución del contrato de trabajo conforme al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, con derecho a la indemnización prevista para el despido improcedente (equivalente a 33 días de salario por año de servicio), y posible indemnización por daños y perjuicios debido a la vulneración de derechos fundamentales.

En algunos casos se puede solicitar la asistencia jurídica gratuita por lo que es importante consultarlo en el Colegio de Abogados de tu localidad.

Si te despiden por tener VIH

Si la empresa, tras conocer el estado serológico, te despide, no te renueva el contrato temporal, da por extinguido el contrato temporal, resuelve el contrato durante el periodo de prueba, rechaza de forma injustificada la solicitud de reingreso de la persona (después de una incapacidad temporal o una excedencia, por ejemplo), etc., estaríamos ante un despido discriminatorio.

Cómo actuar

En este caso es preferible acudir directamente al proceso de tutela de los derechos fundamentales (artículos 177 a 184 de la Ley de la Jurisdicción Social), que conllevará, en caso de estimarse la demanda, la declaración de nulidad del despido, con condena al empresario a readmitir a la persona con VIH, abonarle los salarios de tramitación, cotizar por el periodo no trabajado a la Seguridad Social y, en su caso, la indemnización adicional que fije el tribunal en reparación de los derechos fundamentales vulnerados.

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El acceso a la función pública por las personas con VIH

¿Pueden acceder a puestos en la función pública las personas con VIH?

Sí, cualquier persona puede acceder a la función pública porque este acceso se basa en los principios de mérito y capacidad, reconocidos en el artículo 103.3 de la Constitución Española (CE), y en el de igualdad, reconocido en el 14 y 23.2 CE y en el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Las personas que aspiren a una de las plazas convocadas deberán superar los procesos selectivos, que podrán consistir en un sistema de oposición o concurso oposición, y que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación. En estos procedimientos de selección podrán incluirse pruebas físicas y reconocimientos médicos (art. 61.2 y 5 EBEP).

En la Clínica Legal hemos recibido dos tipos de consultas:

  • Oposiciones en las que se pide un certificado médico
  • Oposiciones que incluyen un cuadro de exclusiones médicas

Hay que tener en cuenta que en determinadas oposiciones se solicita información médica de la persona para comprobar que posee las capacidades adecuadas para desempeñar el trabajo.

Oposiciones que piden un certificado médico

La Administración General del Estado, la Administración de las Comunidades Autónomas y la Administración Local convocan ofertas de empleo público con carácter periódico para cubrir multitud de ámbitos de trabajo (profesor universitario; profesor de secundaria; secretario judicial; inspector de Hacienda, etc.).

Con el fin de dar cumplimiento a la normativa sobre riesgos laborales, en estos procesos selectivos se prevé la presentación de un certificado médico acreditativo de no “padecer” enfermedad ni defecto físico o psíquico que imposibilite para el ejercicio de las funciones propias del puesto de trabajo.

Este certificado médico, que puede ser expedido por el Facultativo de Medicina General del Sistema Nacional de Salud que corresponda, únicamente deberá indicar si la persona es apta o no para la ocupación del puesto y/o para desempeñar las funciones propias de la plaza a ocupar. El dato del VIH no debe ser mencionado pues es irrelevante.

Oposiciones que incluyen cuadros de exclusiones médicas

En algunas convocatorias de empleo público (Cuerpo de la Guardia Civil, Cuerpo de Policía Municipal, Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, Cuerpo Nacional de Policía o de alguno de los Cuerpos que componen las Fuerzas Armadas) se incluye un reconocimiento médico. Estos se realizan sobre la base de los llamados “cuadros de exclusiones médicas”.

Estos cuadros están compuestos de una lista de patologías agrupadas por el sistema al cual afectan. Se presupone que quien tenga alguna de ellas no podrá desempeñar las funciones esenciales del puesto de trabajo.

El VIH está incluido de forma implícita en estos cuadros, lo que conlleva una situación de discriminación pues se produce una exclusión genérica que no está justificada, a pesar de la evidencia científica que nos confirma que una persona con VIH con la carga viral indetectable, no transmite el virus. El contenido de estos cuadros médicos y algunos precedentes judiciales también suponen un problema de autoexclusión puesto que disuaden a las personas con VIH de presentarse a estas oposiciones.

¿Qué se puede hacer?

Dada la evidencia científica sobre el tratamiento como prevención, esta exclusión está injustificada y vulnera el principio de igualdad y no discriminación y el derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad y respetando los principios de mérito y capacidad. La recomendación es impugnar las bases de la convocatoria una vez que esta sea

publicada en el boletín oficial que corresponda. Posteriormente, recomendamos impugnar la resolución concreta que, tras pasar por el reconocimiento médico, le excluya del proceso por tener VIH. El Tribunal Supremo ha señalado en sus sentencias 319/2015, de 26 de enero, y 1678/2015, de 7 de abril, que debe acreditarse por la Administración la relevancia que la presencia de la enfermedad pueda tener en la prestación del servicio.

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El acceso a las prestaciones de la Seguridad Social por las personas con VIH

Siempre que se cumplan los requisitos legales, las personas con VIH, como cualquier otra persona, tienen derecho a una serie de prestaciones de la Seguridad Social.

¿Qué son las prestaciones de la Seguridad Social?

Son un conjunto de beneficios legales que pone en funcionamiento la Seguridad Social para prever, reparar o superar determinadas situaciones de infortunio o estados de necesidad concretos en los que se puede encontrar una persona. Estas situaciones suelen originar una pérdida de ingresos o un exceso de gastos en las personas que los experimentan, de ahí que la Seguridad Social intente compensarlas, en dinero o en especie.

Es importante tener en cuenta que, de entre los distintos tipos de prestaciones, hay que distinguir entre prestaciones contributivas y no contributivas o asistenciales, según se exija o no cotización previa.

Prestaciones contributivas

Las prestaciones contributivas están condicionadas al ejercicio de una actividad profesional, puesto que para tener derecho a ellas se debe haber cotizado a la Seguridad Social un tiempo mínimo.

Son prestaciones contributivas de la Seguridad Social: asistencia sanitaria; incapacidad temporal; incapacidad permanente; riesgo durante el embarazo y la lactancia; maternidad; paternidad; cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave; lesiones permanentes no invalidantes; jubilación; muerte y supervivencia (pensión de viudedad, pensión de orfandad, entre otros); prestaciones familiares (prestación económica por hijo a cargo, prestación económica por nacimiento, entre otras); prestaciones por desempleo.

Prestaciones no contributivas

Las prestaciones no contributivas no exigen cotización previa a la Seguridad Social por lo que tendrán derecho a ellas todas las personas en estado de necesidad que, residiendo legalmente en España, no cuenten con ingresos suficientes.

Son prestaciones no contributivas de la Seguridad Social: la pensión no contributiva de jubilación, la pensión no contributiva de invalidez y la prestación por desempleo asistencial.

Prestaciones por desempleo

La prestación contributiva por desempleo, conocida como ‘el paro’, se abona por el Servicio Público de Empleo Estatal. El importe de esta prestación varía en función del tiempo y de la cuantía que se haya cotizado. Para tener derecho a cobrarla hay que cumplir una serie de condiciones: haber perdido el empleo de forma involuntaria (por despido, finalización de contrato, entre otros); estar inscrito como demandante de empleo y suscribir el compromiso de actividad; haber cotizado al menos 365 días en los últimos seis años; no haber cumplido la edad ordinaria  que se exija para cobrar la pensión contributiva de jubilación.

La  prestación por desempleo también contempla otras  ayudas: subsidios por desempleo y ayudas extraordinarias por desempleo.

Prestación por viudedad

Es una prestación económica que consiste en una pensión vitalicia, que se concede a quienes hayan tenido vínculo matrimonial o fueran pareja de hecho con la persona fallecida y reúnan los requisitos legalmente exigidos.

Debe solicitarse al Instituto Nacional de la Seguridad Social en cualquier momento posterior al fallecimiento.

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El derecho a la intimidad de las personas con VIH

La confidencialidad con la que ha de tratarse la información personal sanitaria es uno de los aspectos que más preocupa a las personas con VIH.

El hecho de tener que someterse a reconocimientos médicos en el ámbito laboral o el tener que aportar documentación sanitaria como requisito para la contratación, son motivos de preocupación de las personas con VIH pues temen ser rechazadas.

¿Las personas con VIH tienen la obligación de informar sobre su estado serológico para acceder a un puesto de trabajo?

Salvo casos muy específicos, las personas con VIH no tienen la obligación legal de informar sobre su estado de salud, pues esta información forma parte de la esfera privada de la vida de las personas cuya protección garantiza el artículo 18.1 de la Constitución Española.

¿Es obligatorio someterse a la realización de la prueba del VIH?

Salvo en casos muy específicos, la prueba del VIH se puede realizar únicamente cuando la persona presta su consentimiento informado para ello.

Solo en casos excepcionales, con la debida autorización legal y sólo si las pruebas de detección son pertinentes y proporcionales, las personas con VIH deben declarar sobre su estado de salud o someterse a una prueba de detección del virus.

La regla general en este campo es que los exámenes médicos periódicos en el ámbito laboral son voluntarios y que las pruebas incluidas en los mismos deben ser aquellas que sean indispensables y pertinentes (art. 22 Ley de Prevención de Riesgos Laborales).

Esto quiere decir que, por norma general, no existe la obligación de que las personas con VIH declaren su estado serológico a terceras personas con las que mantienen algún tipo de relación, ya sea afectiva, contractual o laboral.

Desde 1998, la Organización Mundial de la Salud y la Organización Internacional del Trabajo reconocen que el uso de pruebas serológicas para la detección del VIH en el trabajo es innecesario e injustificado y, por tanto, no ha de ser exigida la prueba del VIH a las y los trabajadores ni en los reconocimientos previos a la contratación ni en los controles periódicos.

No obstante, hay determinados ámbitos en los que sí estás obligado a revelar tus datos de carácter personal, por ejemplo en la contratación de seguros de salud y en el ámbito de la asistencia sanitaria.

¿Qué hacer ante la vulneración de mi derecho a la intimidad?

Cuando la vulneración ocurre en el ámbito laboral, se debe denunciar los hechos ante la Inspección de Trabajo.

Posteriormente, y dependiendo de los hechos de cada caso, se valorará qué otras acciones legales, tanto administrativas como judiciales, se pueden emprender.

La protección del derecho a la intimidad en el ámbito civil la desarrolla la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Esta ley castiga las intromisiones ilegítimas a la intimidad.

La legislación sobre protección de datos también proporciona una vía de protección del derecho a la intimidad personal frente al tratamiento indebido de datos de carácter personal, mediante la presentación de reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. Sobre todo si tenemos en cuenta que los datos relativos a la salud están considerados como datos especialmente protegidos, según la legislación de protección de datos.

En algunos casos la revelación de datos personales puede conllevar responsabilidad penal según los artículos 197 a 201 del Código Penal.

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El personal sanitario con VIH

¿Puede una persona con VIH trabajar  en el ámbito sanitario?

La reiteración de consultas realizadas por estudiantes de Ciencias de la Salud y por profesionales sanitarios con VIH a la Clínica Legal sobre esta cuestión es constante. Su principal duda radica en saber si por el hecho de tener VIH podrán desempeñar su profesión en el ámbito sanitario.

La respuesta a esta cuestión no es sencilla. La norma general es que el tener VIH no es un impedimento para desempeñar profesiones sanitarias. Sin embargo, dependiendo de las funciones a desempeñar y del estado de salud del profesional, se pueden establecer ciertas condiciones.  Esto ha provocado que el ámbito de las profesiones sanitarias sea un ámbito que continúa poniendo limitaciones a las personas con VIH y obligando a que el personal sanitario se haga las pruebas de detección del VIH.

¿Existe una ley que limite el desempeño de su profesión sanitaria a una personas con VIH?

En España, si dejamos a un lado la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, no hay normas legales específicas que establezcan este tipo de restricción. Están publicadas unas Recomendaciones del Ministerio de Sanidad del año 1998 que establecen las pautas generales que se deben seguir en el caso de los profesionales sanitarios con VIH.

Las Recomendaciones del Ministerio de Sanidad

El documento Recomendaciones relativas a los profesionales sanitarios portadores del Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH) y otros virus transmisibles por sangre, VHB y VHC contiene una serie de pautas de actuación para los profesionales sanitarios y para los servicios de prevención de riesgos laborales. Así, los problemas laborales, personales, sanitarios, éticos y sociales que plantea el riesgo de transmisión iatrogénica deben gestionarse con estas Recomendaciones.

La finalidad de la guía es «facilitar el trabajo de estos profesionales [con VIH] y de los equipos directivos de los centros en los que trabajan (…) con recomendaciones técnicas y éticas que permitan una aproximación objetiva al problema».

 Proponen que las personas con VIH que trabajen en el ámbito sanitario sean clasificadas en tres grupos:

  • Aquellas que no realizan procedimientos invasivos y aplican en su  trabajo las precauciones universales
  • Aquellas que realizan procedimientos invasivos no incluidos entre los que pueden predisponer a exposiciones accidentales y aplican en su trabajo las precauciones universales
  • Aquellas que realizan procedimientos invasivos con riesgo de exposiciones accidentales

En los dos primeros supuestos, las personas con VIH podrán continuar con su labor habitual y deberán pasar los controles médicos adecuados.

Profesionales sanitarios con VIH que realizan procedimientos invasivos

¿Qué ocurre con las personas con VIH que realizan  procedimientos invasivos con riesgo de exposición accidental en el ámbito sanitario? Las Recomendaciones del Ministerio limitan las intervenciones en las que el personal sanitario con VIH puede intervenir. Se establece un procedimiento de evaluación y seguimiento de este personal en relación con el VIH mediante la creación de una Comisión de Evaluación.

Los procedimientos invasivos son aquellos en los que «las manos enguantadas del trabajador pueden estar en contacto con instrumentos cortantes, puntas de aguja, o fragmentos de tejidos punzantes o cortantes (espículas de huesos, dientes) situados en el interior de una cavidad abierta del cuerpo, herida o espacio anatómico, o aquellos en los que las manos o las puntas de los dedos pueden no estar completamente visibles durante todo o durante una parte del procedimiento».

Se recomienda que el personal sanitario con VIH no sea «sistemáticamente excluido de la realización de [procedimientos invasivos] salvo que existiesen circunstancias físicas o psíquicas añadidas que lo justificasen o existiesen evidencias de que un determinado profesional está implicado en concreto en algún caso de transmisión de estas infecciones».

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VIH y el grado de incapacidad laboral: obtención y revisión

Las prestaciones de la Seguridad Social

Las personas con VIH tienen derecho a una serie de prestaciones de la Seguridad Social, siempre que cumplan los requisitos legales. Una de ellas es la prestación por incapacidad laboral.

¿Qué es la incapacidad laboral?

Cuando el estado clínico actual de la enfermedad no permite a las personas con VIH hacer actividades cotidianas o desarrollar las funciones en un determinado puesto de trabajo, existe la posibilidad de solicitar un grado de incapacidad laboral.

La incapacidad, a diferencia de la discapacidad, presupone una falta de aptitud del trabajador en el desarrollo de su actividad laboral. La incapacidad se encuentra relacionada con el trabajo. El trabajador presentará objetivamente reducciones anatómicas o funcionales graves, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Esta incapacidad puede ser temporal o permanente.

La incapacidad temporal da lugar a un subsidio diario que cubre la pérdida de rentas mientras el trabajador está imposibilitado temporalmente para trabajar y recibe asistencia sanitaria. Su plazo máximo de duración es de 365 días, prorrogables por otros 180 para los casos en que se prevé curación. Una vez agotado el plazo, se procede al alta o a reconocer una incapacidad laboral permanente.

Tipos de incapacidad laboral permanente

El artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social establece cuatro grados en los que se clasifica la Incapacidad Permanente y que sirven para establecer qué tipo de prestaciones son las más adecuadas a la persona.

  • Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual: ocasiona al trabajador una disminución en su rendimiento normal para dicha profesión, que debe ser superior al 33%, aunque no le impide dedicarse a la misma o a otra profesión.
  • Incapacidad Permanente Total: impide a la persona realizar dicha profesión, pero puede dedicarse a otra diferente.
  • Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo: impide a la persona cualquier trabajo.
  • Gran Invalidez: la persona necesita la asistencia de otra persona para realizar las actividades básicas de la vida diaria a causa de pérdidas anatómicas o funcionales.

¿Cómo se solicita?

Para solicitar esta prestación deberás presentar la solicitud junto con la documentación requerida en los centros de atención e información de la Seguridad Social. Toda la información relativa a la documentación que deberás aportar, así como los formularios que has de rellenar, se encuentran en la web oficial de la Seguridad Social.

El plazo máximo para resolver el procedimiento es de 135 días.

La declaración de la incapacidad laboral

La declaración de Incapacidad Permanente corresponde a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), a través de los Equipos de Valoración de Incapacidades, conocidos como ‘tribunales médicos’.

En la declaración de la situación de Incapacidad Permanente se hará constar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado de incapacitado. No obstante, si hay un cambio sustancial se deberá comunicar al organismo correspondiente para que evalúe la nueva situación.

¿Qué podemos hacer si no estamos de acuerdo con la resolución?

Si la incapacidad es desestimada o no estamos de acuerdo con el grado reconocido, existe un plazo para interponer una reclamación previa a la demanda ante los tribunales. Dicha reclamación se debe interponer por escrito ante el órgano que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial en un plazo de treinta días desde la notificación de la resolución a impugnar, de acuerdo con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Social. El INSS tiene un plazo para contestar de cuarenta y cinco días y, si no se le notifica la contestación en este plazo, se entiende desestimada.

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La contratación de servicios privados por las personas con VIH

¿Puede una persona con VIH contratar servicios privados?

Sí. Cualquier persona con VIH puede contratar servicios privados como puede ser la contratación de un servicio médico, estético, dental, o servicios de otro tipo como puede ser un seguro de salud o un seguro de vida.

Así lo garantiza la Ley 4/2018, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que tiene la finalidad de erradicar del ordenamiento jurídico aquellos aspectos que limiten la igualdad de oportunidades y promuevan la discriminación por cualquier motivo, en este caso, por tener VIH, en lo que respecta al ámbito de contenidos discriminatorios en determinados negocios jurídicos, prestaciones o servicios. Esta Ley señala la nulidad de cualquier cláusula, estipulación, condición o pacto, que discrimine o excluya a las personas con VIH.

La Ley 4/2018 rompe con la discriminación legal y el estigma social que se venían dando en algunos sectores hacia las personas seropositivas, como por ejemplo en el sector de los seguros.

¿Las personas con VIH pueden contratar un seguro de salud o de vida?

Efectivamente, las personas con VIH sí pueden contratar un seguro de salud o de vida. El de la contratación de seguros es uno de los sectores en los que más trabas se encuentran las personas con VIH.

Con la publicación de la Ley 4/2018 las cláusulas que expresamente excluyan a las personas con VIH están prohibidas pues esta Ley dice que “No se podrá discriminar a las personas que tengan VIH/SIDA u otras condiciones de salud. En particular, se prohíbe la denegación de acceso a la contratación, el establecimiento de procedimientos de contratación diferentes de los habitualmente utilizados por el asegurador o la imposición de condiciones más onerosas, por razón de tener VIH/SIDA u otras condiciones de salud, salvo que se encuentren fundadas en causas justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente”.

Esta prohibición será de aplicación a las cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos que se suscriban o que, ya suscritos, sean aplicables. No obstante, en lo que respecta a la prima a pagar, esto sigue siendo una materia en la que las aseguradoras tienen autonomía.

¿Debo decir que tengo VIH en la contratación de un seguro?

La prohibición de discriminación de las personas con VIH a la hora de contratar un seguro no significa que desaparezca la obligación de informar a la aseguradora de todas las circunstancias conocidas que influyan en la valoración del riesgo y de responder al formulario de salud facilitado por la aseguradora, pues son obligaciones que vienen impuestas por la Ley del Contrato de Seguro.

Si se oculta información relevante para la contratación del seguro, puede ser considerado un acto contrario a la buena fe contractual. Te aconsejamos que no omitas la información que te soliciten. Si tienes dudas, ponte en contacto con nosotros.

Con la publicación de la Ley 4/2018 las personas con VIH ya no deben temer por revelar la información sobre su salud cuando la aseguradora la pida pues la misma ya no puede ser una causa de exclusión para contratar un seguro.

Si en una compañía aseguradora siguen manteniendo esta exclusión hacia las personas con VIH, debes saber que tales cláusulas ya no tienen validez y se deben denunciar por las vías judicial y administrativa.

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La idoneidad de las personas con VIH para la adopción de menores

¿Puede una persona con VIH adoptar a un menor?

En la adopción nacional nada impide que una persona con VIH pueda adoptar a una persona menor de edad siempre y cuando cumpla con los requisitos legales.

Lamentablemente, en la adopción internacional los terceros países son quienes establecen los requisitos y pueden excluir a las personas con VIH.

Además de los requisitos generales que establece el Código Civil para los solicitantes de adopción, como pueden ser la edad mínima o el cumplimiento de unas determinadas condiciones psicopedagógicas y socio-eco-nómicas, la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, introduce la exigencia del requisito de idoneidad de los adoptantes, que debe ser apreciada por el organismo correspondiente de la Comunidad Autónoma para emitir el certificado necesario .

Dentro de los requisitos que se exigen en España para la idoneidad del solicitante se evalúan aspectos psicosociales como, por ejemplo, la actitud y el comportamiento durante las entrevistas, el perfil individual de cada uno de los solicitantes, la historia de la pareja y la relación actual, las capacidades educativas, el estilo de vida familiar, la actitud hacia la familia de origen y el pasado del menor, la salud física y la cobertura sanitaria, la situación económica y laboral, las características de la vivienda y su entorno. Si se cumple con estos requisitos básicos, no habría motivo para no obtener el certificado de idoneidad.

¿Con qué problemas se encuentran las personas con VIH para adoptar?

En la valoración de la idoneidad de los solicitantes se tienen en cuenta varios criterios. Uno de ellos es el que hace referencia a la “ausencia de enfermedades y/o discapacidades físicas o psíquicas que por sus características o evolución perjudiquen o puedan perjudicar el desarrollo integral de un/a menor”.

Este es, sin duda, el aspecto que más preocupa a las personas con VIH que desean adoptar, pues temen ser rechazadas del procedimiento una vez que revelen su estado serológico. Pese a ello, debemos saber que aunque se solicite la entrega de un certificado médico de los solicitantes junto con la solicitud de adopción, el dato del VIH no debería ser relevante para determinar la idoneidad, especialmente si la carga viral es indetectable y el estado de salud del solicitante con VIH es bueno.

Con la evidencia científica actual, el conocimiento de las vías de transmisión del VIH y la efectividad del tratamiento antirretroviral, es un error seguir pensando que el VIH puede mermar significativamente la esperanza de vida de las personas. Este es el argumento que se debe intentar desvirtuar  cuando se niega la “idoneidad” de los padres, y no solo en los casos de adopción, sino también en los procedimientos de petición de custodia y de acogimiento de menores.

¿Qué dicen los tribunales sobre la idoneidad de las personas con VIH para adoptar?

Los tribunales ya han advertido que tener VIH no puede considerarse una causa de inhabilitación para el cuidado y atención de un menor.

Sin embargo, es importante saber diferenciar el estadio de la infección por  VIH en una persona y la situación que la rodea. La ‘idoneidad’ para adoptar, acoger o custodiar debería determinarse según esa información.

Los tribunales han limitado el derecho a la adopción a personas que no están en condiciones de desarrollar una vida laboral y que tienen reconocida una situación de incapacidad derivada del VIH por consumo de tóxicos, con un delicado estado de salud, con poca autonomía personal y marcada dependencia física. En otro supuesto, a una madre con un deterioro físico considerable por tener VIH también se le denegó el derecho a la adopción con base en el interés prioritario del menor, pues esta persona no seguía el tratamiento médico adecuadamente.

En otra sentencia se señaló que la infección por VIH, debidamente tratada y sometida a las exigibles precauciones, no impide a los solicitantes la prosecución de una vida normal y perfectamente idónea para el desempeño de sus obligaciones como padres adoptivos y no es determinante para justificar una resolución negativa.

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VIH y obtención y revisión del grado de discapacidad

El VIH y la discapacidad

El mero diagnóstico de VIH no supone el reconocimiento automático de un grado de discapacidad.

Es preciso solicitar este procedimiento, según establece el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, para poder disfrutar de los derechos reconocidos en la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad (RDL 1/2013).

¿Quiénes tienen la condición de personas con discapacidad?

Según el RDL 1/2013, serán personas con discapacidad “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. A ello se une un requisito administrativo, pues solo tendrán esta consideración aquellas personas que alcancen un grado de discapacidad igual o superior al 33%.

Así pues, el grado de discapacidad depende de la valoración de las deficiencias mencionadas y los denominados factores sociales complementarios.

¿Cómo se solicita el grado de discapacidad?

Puedes presentar la solicitud en las Direcciones Provinciales del IMSERSO o en los denominados Centros Base, que dependen de la Consejería de asuntos sociales de cada Comunidad Autónoma.

Allí te informarán de la documentación requerida así como del formulario de solicitud, que también es posible descargar en internet desde la web de la Comunidad Autónoma correspondiente; a dicha solicitud deberás aportar la documentación que acredite tu identidad y tu situación de salud.

Esta información será estudiada por los Equipos de Valoración y Orientación antes de emitir un dictamen determinando el grado de discapacidad.

El plazo máximo para resolver el procedimiento es de 3 meses y en la resolución se indicará la fecha en la que tendrá lugar la revisión del grado. Esta revisión puede solicitarse por agravación o mejoría, pero siempre que hayan transcurrido dos años desde la fecha de la resolución. Este plazo de dos años puede interrumpirse, ya que si se producen cambios sustanciales de mejora o agravamiento, es obligatorio informar al órgano correspondiente.

Dependiendo del grado que se te otorgue, este reconocimiento posibilita el disfrute de los derechos y beneficios reconocidos a las personas con discapacidad (adaptaciones del puesto de trabajo, adaptaciones en oposiciones, subvenciones, beneficios fiscales, reducciones en medios de transporte, etc.).

El supuesto de la coinfección

El único caso en el que, previa solicitud, es posible obtener automáticamente el grado del 33% de discapacidad es el de la confección por VIH y VHC.

En el resto de casos, el grado de discapacidad dependerá del recuento de CD4, de las enfermedades relacionadas con la inmunodeficiencia o de si ha precisado hospitalización. Junto a los factores médicos se valorarán los factores sociales, pero estos solo se tienen en cuenta cuando el porcentaje de valoración de la discapacidad es de 25 puntos y, en todo caso, la valoración de estos factores no puede superar los 15 puntos.

¿Qué puedo hacer si no estoy de acuerdo con el porcentaje de discapacidad reconocido?

Siempre se podrá recurrir la resolución del grado de discapacidad: primero  mediante una reclamación administrativa previa y posteriormente mediante un recurso contencioso-administrativo.

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La responsabilidad civil por la transmisión del VIH

Contar o no que tienes VIH  a una pareja sexual

Es una decisión especialmente compleja en la que pueden influir multitud de razones que van desde la preocupación sobre la posibilidad de transmisión del virus hasta el miedo al rechazo por la pareja sexual. Sin embargo, debemos saber que revelar el estado serológico es una decisión de carácter personal que estaría determinada por diferentes circunstancias (ética, nivel de riesgo que se quiera asumir en las prácticas sexuales, etc.).

¿Las personas con VIH tienen la obligación legal de revelar a sus parejas sexuales su condición de salud?

En España, las personas con VIH, en garantía de su derecho a la intimidad, no tienen la obligación legal de revelar a sus parejas sexuales, ya sean esporádicas o estables, su condición de salud, pues la simple puesta en peligro no está, en principio, considerada ni como delito ni como falta administrativa. En este sentido es muy importante tener en cuenta la evidencia científica que constata el éxito del tratamiento como prevención. De esta forma, una persona que se encuentra en tratamiento y tiene la carga viral suprimida no puede transmitir el virus, incluso ante una situación de riesgo como la rotura de un preservativo.

La responsabilidad civil por la transmisión del VIH

En los supuestos de transmisión del virus, no solo pueden derivarse para el causante de la transmisión responsabilidades penales sino también civiles.

En este sentido es necesario diferenciar dos tipos de responsabilidades: la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad civil derivada de delito.

En el ámbito civil, el instrumento que permite proteger a una persona del daño causado por un tercero se denomina responsabilidad extracontractual, la cual conlleva la obligación de indemnizar a aquella persona a la que se ha causado un daño o perjuicio de tipo material, psicológico o moral, sin necesidad de que exista o haya existido entre ellas un contrato previo.

Cuando una persona considera que se le ha causado un daño, puede presentar una demanda a fin de que el daño causado le sea resarcido o reparado. Resarcir a la víctima implica, por lo general, el pago de una indemnización por la responsabilidad que se desprende de dicha lesión.

La responsabilidad civil derivada de delito

La transmisión del VIH por vía sexual ha sido calificada como un delito de lesiones del Código Penal.

La jurisprudencia ha considerado que el VIH supone una grave enfermedad somática, a efectos del delito de lesiones, teniendo en cuenta la irreversibilidad, la asistencia facultativa, el sometimiento a tratamiento de por vida y la aparición de enfermedades oportunistas, mermando con ello la calidad de vida de la persona que contrae el virus.

¿Qué dicen los tribunales sobre este tipo de responsabilidad?

En la mayor parte de las sentencias, los tribunales han establecido además de la correspondiente sanción penal, una indemnización económica en concepto de daños y perjuicios. Se trata de la denominada responsabilidad civil derivada de delito. Esta responsabilidad abarca la restitución de los bienes de que haya sido privada la víctima, la reparación del daño causado directamente por el delito a la víctima y la indemnización de cualquier otro perjuicio material o moral a la víctima o a terceros.

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La responsabilidad penal por la transmisión del VIH

Contar o no que tienes VIH a una pareja sexual

Es una decisión especialmente compleja en la que pueden influir multitud de razones que van desde la preocupación sobre la posibilidad de transmisión del virus hasta el miedo al rechazo por la pareja sexual al enterarse de la condición de salud de la persona con VIH. Sin embargo, debemos saber que revelar el estado serológico es una decisión de carácter personal que estaría determinada por diferentes circunstancias (ética, nivel de riesgo que se quiera asumir en las prácticas sexuales, etc.).

¿Las personas con VIH tienen la obligación legal de revelar a sus parejas sexuales su condición de salud?

En España, las personas con VIH, en garantía de su derecho a la intimidad, no tienen la obligación legal de revelar a sus parejas sexuales, ya sean esporádicas o estables, su condición de salud, pues la simple puesta en peligro no está, en principio, considerada ni como delito ni como falta administrativa. En este sentido es muy importante tener en cuenta la evidencia científica que constata el éxito del tratamiento como prevención. De esta forma, una persona que se encuentra en tratamiento y tiene la carga viral suprimida no puede transmitir el virus, incluso ante una situación de riesgo como podría ser la rotura del preservativo.

¿Qué dicen las leyes penales y la jurisprudencia española?

En España solo se castiga penalmente cuando se ha producido la transmisión del VIH a una tercera persona que de forma previa no ha sido informada y que, por consiguiente, no ha podido consentir la puesta en peligro.

Se pueden castigar conductas sexuales realizadas con intención manifiesta de transmitir el VIH, aunque la misma no haya llegado a producirse – es decir que es posible castigar el intento deliberado de transmisión sexual del VIH-.

Se parte, pues, de la base del reconocimiento del derecho a la intimidad personal del artículo 18.1 de la Constitución Española, que permite controlar quién tiene acceso a la información sobre el estado de salud, más si cabe cuando se trata de datos muy sensibles que pueden provocar un juicio de valor social de reproche.

No obstante, ejercer el derecho a la intimidad también conlleva unos deberes y responsabilidades en el caso de que se produzca una situación de riesgo de transmisión como por ejemplo, cuando se rompe el preservativo. En este caso la persona con VIH, especialmente si la carga viral no está suprimida, tiene la obligación de comunicar su estado serológico para que se puedan tomar las medidas profilácticas post exposición que eviten dañar a la otra persona.

Debe tenerse en cuenta que en el Código Penal, en principio, únicamente se castigan las acciones que como resultado causen lesiones a terceras personas.

Los supuestos de transmisión del VIH

Quedan encuadrados en el artículo 149 del Código Penal, como un delito de lesiones doloso (incluyendo el dolo eventual), o bien en el artículo 152 del Código Penal, como un delito de lesiones imprudente, en ambos casos por causar a una tercera persona una enfermedad somática grave, esto es, aquella que es imposible curar o que mantiene una secuela física relevante más allá de la curación.

¿Qué dicen los tribunales?

En la sentencia del Tribunal Supremo 528/2011, de 6 de junio, se establece que el mantener relaciones sexuales sin informar a la pareja estable sobre el estado serológico no es delito. Esto se debe a que nadie está obligado a decir a un tercero que tiene VIH aunque ese tercero sea su pareja estable. No obstante, en la sentencia se exige un ejercicio de responsabilidad a la persona con VIH mediante dos acciones: 1) que ponga todos los medios adecuados para evitar la transmisión y, 2) que en caso de que se produzca una situación de riesgo debe declarar el estado serológico para que se puedan adoptar las medidas de profilaxis post exposición o para que la pareja sexual asuma el riesgo de la infección por el virus.

Tampoco constituiría delito el hecho de que una persona con VIH revelase a su pareja sexual con la que convive de forma estable su estado de salud y esta aceptase mantener relaciones sexuales sin utilizar ningún método preventivo. El eventual resultado de infección no sería imputable a la acción del autor y se consideraría impune (Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 274/2012, de 23 de mayo).

Si se produjese la transmisión del VIH a la pareja sexual estable o esporádica sin tomar medidas de prevención, entonces sí se habría cometido el tipo penal del artículo 149 o del 152 del CP.

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VIH e inmigración

¿Quiénes pueden recibir asistencia sanitaria en España?

El artículo 43 de la Constitución Española (CE) reconoce el derecho a la protección de la salud, dentro del cual se incluyen las diferentes prestaciones de asistencia sanitaria. Este derecho ha sido desarrollado por diferentes normativas tanto nacionales como autonómicas.

La Ley 14/1986, General de Sanidad, establece en su artículo 1.2 que “son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional”. Además, la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reconoce que «los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria» (artículo 12). Esa legislación es la Ley 16/2003, de Calidad y Cohesión del Sistema Nacional de Salud, norma que contempla que el derecho a la protección de la salud se prestará a través del Sistema Nacional de Salud (SNS) a todos los titulares del mismo.

Según lo dispuesto en la Ley 16/2003, tras su modificación por el Real Decreto-ley 7/2018, son titulares de este derecho todas las personas con nacionalidad española y las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el territorio español (artículo 3).

¿Quiénes pueden hacer uso del Sistema Nacional de Salud en España?

Para hacer efectivo el derecho a la protección de la salud con cargo a los fondos públicos, las personas titulares deberán cumplir los requisitos legales: tener la nacionalidad española y residencia habitual en España; tener reconocido el derecho a la asistencia sanitaria en España, siempre que no exista un tercero obligado al pago de dicha asistencia; ser persona extranjera y con residencia legal y habitual en España y no tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía.

Si estos requisitos generales de acceso no se cumpliesen, la norma establece que podrá obtenerse atención sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial. Sin embargo, la prestación farmacéutica no se incluye en el contenido de estos convenios especiales.

A pesar de que la Ley 16/2003 tras su reciente modificación incluye a todas las personas residentes en España como titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria, siguen existiendo situaciones injustas para algunas personas según su situación administrativa. Así, por ejemplo, ocurre con los estudiantes que vienen a España y tienen que contratar un seguro obligatorio para recibir la asistencia sanitaria y la prestación farmacéutica. Asimismo, las personas que permanecen en España en calidad de turistas tampoco pueden tener acceso al tratamiento antirretroviral hasta que no pasen 90 días, ya que no se encuentran en situación irregular.

¿Pueden recibir tratamiento para el VIH en España los inmigrantes irregulares?

Sí. Los inmigrantes en situación irregular tienen derecho a acceder a la asistencia sanitaria no solo en casos de urgencia por enfermedad grave o accidente, por asistencia al embarazo, parto y postparto, o en el caso de los extranjeros menores de dieciocho años, sino que con la modificación de Ley 16/2003, tras su modificación por el Real Decreto-ley 7/2018, las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España tienen derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española.

El procedimiento para la solicitud y expedición del documento certificativo que acredite a las personas extranjeras para poder recibir la prestación asistencial será fijado por cada Comunidad Autónoma.

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VIH y género

VIH y perspectiva de género

Como cualquier análisis sobre derechos humanos y políticas públicas exige, las acciones contra el VIH requieren un enfoque transversal de género, es decir, tener en cuenta el género como eje especial de análisis y propuesta para la formulación y desarrollo de políticas públicas.

La perspectiva de género nos informa de la vulnerabilidad especial frente al VIH de las personas que forman parte de dos colectivos históricamente discriminados: las mujeres y el colectivo LGTBIQ.

La vulnerabilidad de las mujeres está relacionada con las representaciones sociales y culturales construidas alrededor del cuerpo, la sexualidad y la capacidad reproductiva. Cuando hablamos del VIH es necesario tener en cuenta el impacto que tiene el hecho de ser mujer con VIH, pues en su caso resulta especialmente relevante, por ejemplo, tener en cuenta sus derechos sexuales y reproductivos en las políticas públicas que se planteen y desarrollen.

Las situaciones a las que se han de enfrentar por el hecho de ser mujeres hace necesario el enfoque de género en los programas de reducción del estigma y la discriminación, así como la formación específica en aspectos de género.

El impacto de género en el VIH

El impacto de género en el ámbito del VIH se evidencia en varios aspectos:

  • Las mujeres representan el 50% de personas con VIH a escala global y en España se estima que el 15% son mujeres (incidencia mayor en mujeres inmigrantes).
  • Existe una mayor violencia hacia las mujeres con VIH, tanto en el ámbito familiar como fuera del mismo.
  • Existen barreras de acceso a las técnicas de reproducción asistida y en algunas ocasiones se cuestiona su idoneidad para la adopción y custodia de los hijos e hijas menores de edad.
  • Se mantiene una infrarrepresentación de las mujeres en los ensayos clínicos con medicamentos antirretrovirales, lo cual afecta al conocimiento que estos tienen en su organismo.
  • Debe profundizarse en el conocimiento que el VIH tiene en las mujeres transexuales, intersexuales y transgénero.
  • Aunque es beneficioso conocer cuál es el estado serológico, la realización de las pruebas del VIH siempre debe hacerse con el consentimiento informado de las mujeres embarazadas.
  • No debe imponerse el tratamiento para la prevención de la transmisión del VIH, tanto por vía sexual como por la vía vertical.
  • Se debe garantizar que las mujeres acceden a la PrEP en igualdad de condiciones.

La transmisión vertical del VIH

La transmisión del VIH de una madre seropositiva a su hijo durante el embarazo, el parto o la lactancia es lo que se conoce como transmisión maternoinfantil, transmisión vertical o transmisión perinatal.

La importancia de realizar la prueba de detección del VIH en las mujeres embarazadas, de administrar el tratamiento a tiempo, del control obstétrico y dar la información adecuada por parte de los profesionales sanitarios, son aspectos fundamentales para evitar la transmisión del virus. Cuando los antirretrovirales se administran a tiempo durante las etapas cruciales, la probabilidad de que el bebé nazca infectado se reduce al 1%.

En España existe la disponibilidad gratuita y generalizada de tratamientos antirretrovirales. En el caso de las mujeres embarazadas se encuentra protocolizada esta profilaxis para la reducción del riesgo de transmisión de la infección por VIH al feto. Con ello se consigue una reducción notable de los casos de niños con infección por VIH.

En general, las recomendaciones para el uso de medicamentos contra el VIH son las mismas para los hombres que para las mujeres. Sin embargo, existen algunos factores propios de las mujeres que pueden afectar a su tratamiento contra el VIH. Entre ellos cabe citar el mayor riesgo de efectos secundarios producidos por algunos medicamentos contra el VIH, el control de la natalidad y el embarazo.

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El acceso a prestaciones del SNS por las personas con VIH

La atención de las personas con VIH en el Sistema Nacional de Salud

Toda persona con VIH, que cumpla los requisitos administrativos y legales, tiene derecho a que se proteja su salud recibiendo el mejor tratamiento y la mejor atención posibles. Para ello, es importante tener asignado un médico de atención primaria y, con cierta frecuencia, también será necesario acudir a otros especialistas en el hospital.

Por esta razón, siempre que recibas asistencia sanitaria deberías ser tratado/a de forma respetuosa  y no ser discriminado por tu condición de salud, origen étnico, por razón de género, orientación sexual, discapacidad o cualquier circunstancia personal o social, ya sea en la unidad donde te atienden por VIH, en tu centro de referencia, en otro servicio hospitalario, en tu consulta de medicina general o en el dentista.

Con respecto a la protección de datos de carácter personal existen reglas estrictas sobre la confidencialidad de la información médica procesada. Los profesionales sanitarios que tratan a una persona con VIH pueden tener acceso a su historia clínica e informes médicos (en los que puede constar el dato del VIH), pero esta información no debe ser compartida con terceras personas, pues se ha de guardar el secreto profesional.

Dónde están garantizados mis derechos como paciente

La norma general que regula a nivel nacional los derechos de los pacientes es la Ley de Autonomía del Paciente. Esta norma, a su vez, ha sido desarrollada por cada Comunidad Autónoma y en lo que respecta a la confidencialidad cuenta con el respaldo de la legislación sobre protección de datos personales.

Así, cualquier intromisión en la información personal sanitaria o la cesión de estos datos a terceros tiene consecuencias tanto legales como administrativas. Conviene recordar que los datos relativos a la salud están considerados como datos especialmente protegidos según la legislación de protección de datos.

La Ley de Autonomía del Paciente y las leyes de salud autonómicas que desarrollan los derechos de los pacientes, además de garantizar el derecho a la confidencialidad de la información médica y el consentimiento informado de los pacientes antes de llevar a cabo cualquier procedimiento médico, garantizan otros derechos: el derecho a pedir una segunda opinión médica; el derecho de los pacientes a acceder a su historia clínica; el derecho a recibir la prestación farmacéutica; o el derecho a cambiar de médico.

Otros problemas frecuentes

Otros aspectos que preocupan a las personas con VIH son la sustitución de los antirretrovirales de referencia por los genéricos sin informarles previamente y la dificultad de acceso a algunas prestaciones, como sucede con las técnicas de reproducción asistida.

¿Se puede denegar un servicio sanitario a una persona con VIH?

Según lo previsto en la Constitución Española y las leyes que la desarrollan, es ilegal la discriminación hacia una persona con el VIH en cualquier ámbito, y en concreto, en la asistencia sanitaria.

Esto quiere decir que no te pueden denegar un servicio, darte uno menos favorable o proporcionarte un trato desigual, no justificado, por razón del VIH. Así, por ejemplo, no está justificado dar un trato desigual a una persona con VIH haciéndole esperar más tiempo que a otras personas o citándole en último lugar para una intervención quirúrgica u odontológica y, a continuación, realizar una limpieza y desinfección del espacio y el material quirúrgico más a fondo. A veces, se trata de un simple error o de un exceso de precaución o ignorancia, pero lamentablemente también puede deberse a los prejuicios del profesional que le atiende.

¿Qué podemos hacer en estos casos?

Si alguna vez has experimentado este trato desigual e injustificado, puedes plantear el problema al correspondiente profesional sanitario o a su supervisor. En caso de que la respuesta no sea satisfactoria, tienes derecho a afrontar el problema de un modo más formal. Dependiendo de la situación se pueden iniciar actuaciones administrativas y legales. En todo caso, es recomendable dar parte al Servicio de Atención al Paciente del centro médico u hospital.

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Acceso a PrEP en MUFACE, ISFAS y MUGEJU

El acceso a la PrEP está condicionado a que la persona que la solicita esté encuadrada en uno de los grupos que tienen un alto grado de exposición al VIH:

1. Hombres que tienen Sexo con Hombres y personas transexuales VIH-negativas mayores de 18 años con al menos dos de los siguientes criterios:

  • Más de 10 parejas sexuales diferentes en el último año.
  • Práctica de sexo anal sin protección en el último año.
  • Uso de drogas relacionado con el mantenimiento de relaciones sexuales sin protección en el último año.
  • Administración de profilaxis post-exposición en varias ocasiones en el último año.
  • Al menos una ITS bacteriana en el último año.

2. Mujeres en situación de prostitución VIH-negativas que refieran un uso no habitual del preservativo.

Como puede comprobarse, el impacto de género es evidente pues las mujeres funcionarias, en particular, y las mujeres, en general, no son consideradas un grupo de población en riesgo elevado de adquirir la infección aunque puede que cumplan dos de los criterios señalados.

Si un funcionario de sexo masculino adscrito a MUFACE, ISFAS o MUGEJU está incluido en el primer grupo (el segundo quedaría descartado ya que sería incompatible), se puede solicitar el acceso a la PrEP pues, según dispone el art. 65.3 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo, tienen derecho a que la asistencia sanitaria que reciben garantice el acceso al contenido de la Cartera de Servicios del SNS. En ese contenido, según dispone el art. 8 de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del SNS, está la Cartera Común Básica de Servicios Asistenciales, que incluye las actividades asistenciales de prevención, las cuales están cubiertas de forma completa por financiación pública.

La base legal se completa con los últimos conciertos suscritos por MUFACE, ISFAS y MUGEJU. Así, en el caso de MUFACE, la Resolución de 13 de diciembre de 2019, por la que se publica el Concierto suscrito con entidades de seguro para el aseguramiento del acceso a la asistencia sanitaria en territorio nacional a los beneficiarios de la misma durante los años 2020 y 2021, señala en los puntos 2.1.1 y 2.1.2 que la asistencia sanitaria a los beneficiarios de MUFACE adscritos a la Entidad se prestará conforme a -la Cartera de Servicios que comprende como mínimo todas las prestaciones que conforman la Cartera Común de Servicios del SNS.

En el caso de ISFAS, la Resolución 4B0/38359/2019, de 4 de diciembre, por la que se publican los conciertos suscritos con entidades de seguro para la asistencia sanitaria de titulares y beneficiarios durante los años 2020 y 2021, reitera en el punto 2.1.2 que el contenido de las prestaciones incluidas en la Cartera de Servicios se ajustará al establecido, en cada momento, para el resto del Sistema Nacional de Salud, y en el punto. 2.3.1 se establece que la asistencia especializada en consultas comprende las actividades  preventivas que se prestan en el ámbito de la atención especializada en régimen ambulatorio.

Por último, la Resolución de 13 de diciembre de 2017, de MUGEJU, por la que se publica el concierto para la asistencia sanitaria de beneficiarios durante 2018 y la relación de entidades de seguro que han suscrito la misma, señala en los puntos 1.1.2 y 1.1.3 que entre las contingencias cubiertas están las actuaciones preventivas y que la asistencia sanitaria incluirá la Cartera Común de Servicios del SNS.

Ante una denegación de acceso a la PrEP, el/la funcionario/a tiene, en primer lugar, la opción de acceder a la PrEP en el centro hospitalario correspondiente de su comunidad autónoma pagándola de su bolsillo y posteriormente puede solicitar el reintegro del dinero gastado, pero no existe garantía de que vaya a conseguirse. Esta posibilidad se contempla, por ejemplo, en el caso de las Fuerzas Armadas, en el art. 62.1.b del RD 1726/2007, que dispone que «procederá el reembolso de gastos, cuando la utilización de los centros o servicios ajenos esté motivada por una denegación injustificada de la asistencia sanitaria que este Régimen de Seguridad Social está obligado a prestar». La segunda opción consiste en presentar una solicitud administrativa (siguiendo las formalidades del art. 66 Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) dirigida a la Secretaría General de MUFACE, ISFAS o MUGEFU solicitando el reconocimiento de su derecho a obtener la PrEP, siempre y cuando forme parte de uno de los grupos de riesgo, al tratarse de un medicamento que se encuentra incluido en la cartera común básica del SNS. En el caso de las mujeres se puede añadir que se produce una vulneración del artículo 14 CE por razón de sexo.

La solicitud debe contener: a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente; b) Identificación del medio electrónico, o en su defecto, lugar físico en que desea que se practique la notificación (adicionalmente, los interesados podrán aportar su dirección de correo electrónico y/o dispositivo electrónico con el fin de que las Administraciones Públicas les avisen del envío o puesta a disposición de la notificación); c) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud; d) Lugar y fecha; e) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio; f) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige y su correspondiente código de identificación.

El plazo máximo para resolver es de tres meses, a contar desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación. A partir de este momento procesal caben tres posibilidades: (1) Silencio por parte de la Administración, en cuyo caso será de aplicación el art. 24 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que señala que vencido el plazo máximo para resolver sin haberse notificado resolución expresa debe entenderse estimada la solicitud por silencio administrativo; (2) Resolución expresa favorable por parte de la Administración dentro de plazo; y (3) Resolución expresa desfavorable por parte de la Administración dentro de plazo, en cuyo caso, en el plazo de un mes y sin necesidad de contratar un/a abogado/a, se podría interponer recurso de alzada al tratarse de un acto que no pone fin a la vía administrativa. Si el recurso de alzada no prosperase, se debería acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, para lo cual requerirá la asistencia profesional de un/a abogado/a.

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El acceso de las personas con VIH a la Asistencia Jurídica Gratuita y Turno de Oficio

¿Qué es el derecho de acceso a la justicia de las personas con VIH?

El derecho de acceso a la justicia (art. 24 de la Constitución Española) requiere que todas las personas, en general, y las personas con VIH, en particular, por el estigma y las barreras sociales asociados a esa particular condición de salud, tengan acceso a un conjunto de recursos (abogacía, mediación, trabajo social, arbitraje, tribunales, clínicas jurídicas) que intervienen en el proceso de alfabetización legal y de resolución efectiva de las disputas.

¿Cómo puede ayudar la Clínica Legal de la Universidad de Alcalá a acceder a la justicia a las personas con VIH?

La Clínica Legal ofrece un servicio gratuito de alfabetización legal a las personas con VIH que se presta por estudiantes y profesores y profesoras. Aunque no es equiparable a los servicios que presta un despacho profesional, es útil para tener una primera orientación sobre los derechos que se tienen y las prestaciones a las que se puede tener acceso para protegerlos de manera efectiva. Por ese motivo, una buena práctica desarrollada en la Clínica Legal de la UAH es incluir información sobre el Servicio de Orientación Jurídica (SOJ), el Turno de Oficio y la Asistencia Jurídica Gratuita.

¿Qué es el servicio de Orientación Jurídica de los Colegios de Abogados?

El SOJ proporciona orientación jurídica gratuita a todas las personas a las que se les haya planteado cualquier cuestión relacionada con el ámbito de la justicia sobre asuntos judiciales o extrajudiciales, mediante un consejo orientativo, sin redactar ningún documento ni tramitar ningún asunto. Por lo general, informa sobre la viabilidad de acudir a los tribunales, tramita las solicitudes de Asistencia Jurídica Gratuita, en caso de que la persona interesada necesite profesionales de oficio o, si procede, informa de la existencia de vías alternativas de resolución de conflictos donde las y los usuarios/as puedan dirigirse. Es un servicio gratuito para el cual hay que solicitar cita previa.

¿Qué es el Turno de Oficio?

El Turno de Oficio es un servicio ofertado por los Colegios de Abogados que está formado por una serie de profesionales de la abogacía a los que se les asignan asuntos de personas particulares a través de un sistema de reparto. A este servicio suelen recurrir personas que no tienen un/a abogado/a de confianza y tienen que enfrentarse a algún asunto legal. Estos/as profesionales de la abogacía no son funcionarios/as ni miembros de la Administración de Justicia sino que son abogados/as que ejercen libremente la profesión y han decidido voluntariamente apuntarse al  Turno de Oficio. Cualquier persona que necesite un/a abogado/a puede acudir al Colegio de Abogados para que se le asigne uno del Turno de Oficio. No es un servicio gratuito por lo que será preciso abonar el trabajo realizado. Los Colegios de Abogados garantizan que los/as abogados/as prestan sus servicios profesionales con la mayor calidad posible.

¿Qué es la Asistencia Jurídica Gratuita?

La Constitución Española establece que la justicia será gratuita respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar (art. 119 CE). Este mandato constitucional se desarrolla en la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la que se regulan los requisitos y el procedimiento para acceder a ella. El objetivo es satisfacer el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, permitiendo al beneficiario/a enfrentarse al proceso con las garantías de igualdad de partes e independencia, sin que pueda verse afectado/a por la situación económica. El/La abogado/a (y otros profesionales si fueran necesarios), se designa por el Colegio de Abogados entre aquellos/as profesionales que forman parte del Turno de Oficio, aunque también cabe que sea la persona que lo solicita quien proponga un/a profesional entre los del Turno de Oficio, asumiendo el Estado el pago de los honorarios del abogado/a y del procurador/a, así como de los gastos derivados de las tasas judiciales, entre otros. La solicitud debe realizarse en el Colegio de Abogados que corresponda a cada persona en función del lugar de residencia.

¿Quién tiene derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita?

Por lo general, tendrán derecho a Asistencia Jurídica Gratuita aquellas personas cuyos ingresos brutos anuales por cualquier concepto (trabajo, rentas, pensiones, desempleo, intereses, etc.) no superen una determinada cantidad (en 2020 es de 12.780,00€ si la unidad familiar está integrada por una persona, 15.975,33€ si está integrado en una unidad familiar con dos o tres miembros, 19.170,39€ si está integrado en una unidad familiar con cuatro miembros y 31.950,65€ si está integrado en una unidad familiar con circunstancias especiales). Sin embargo, el artículo 5 de la Ley 1/1996 recoge un reconocimiento excepcional del derecho atendiendo a las “circunstancias de salud del solicitante y a las personas con discapacidad, así como a las personas que los tengan a su cargo cuando actúen en un proceso en su nombre e interés, siempre que se trate de procedimientos que guarden relación con las circunstancias de salud o discapacidad que motivan este reconocimiento excepcional”. Por lo tanto, si el procedimiento judicial está relacionado con el VIH, podría tener derecho a la asistencia jurídica gratuita.

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VIH e investigación clínica

¿Qué papel ha tenido la participación de las personas con VIH en ensayos clínicos?

Los avances en el TAR no habrían sido posibles sin la participación desinteresada de las personas con VIH y de las personas que conviven con ellas. La participación supone un reto para sus derechos y bienestar, ya que los estudios y ensayos clínicos están diseñados para no dañar (principio de no maleficencia), pero no buscan proveer el mejor tratamiento posible a las personas que participan, sino que buscan obtener información científica que permita desarrollar nuevos fármacos, como por ejemplo una vacuna que evite la infección por VIH.

¿Qué implicaciones tiene para las personas con VIH su participación?

La validez científica del estudio o del ensayo clínico exige en muchas ocasiones la distribución aleatoria (como lanzar una moneda al aire) de las personas que participan en diferentes grupos de intervención, incluyendo el grupo-control sobre el que no se interviene con el medicamento en investigación y que, cuando está éticamente justificado, puede llegar incluso a recibir un placebo. Un error común que hay que evitar es el malentendido terapéutico (therapeutic misconception) pues las personas que participan en los ensayos clínicos con medicamentos en investigación pueden creer que están recibiendo el mejor tratamiento posible. En todo caso, con todos los grupos de intervención se mantiene el equilibrio clínico (clinical equipoise), es decir, no se les sitúa en una posición peor que la que tendrían si no participaran en el ensayo clínico.

¿Qué papel tienen los Comités de Ética de la Investigación con Medicamentos?

Los Comités de Ética de la Investigación con Medicamentos (CEIm) de los hospitales son una pieza clave en el proceso de aprobación del estudio o ensayo clínico pues evalúan el protocolo de la investigación, los documentos que van a ser utilizados para informar y obtener el consentimiento, y emiten un informe favorable antes de que empiece el proceso de inclusión de participantes. Su función principal es la de velar por el bienestar y los derechos de las personas que van a participar en el estudio o ensayo clínico, y se puede acudir a ellos para solicitar asesoramiento independiente si el equipo de investigación no ha sido capaz de resolver todas las dudas.

¿Qué derechos tienen las personas con VIH con respecto a su participación en ensayos clínicos?

Las personas con VIH tienen derecho a ser informadas sobre la posibilidad de participar en un estudio o ensayo clínico, ya sea para estudiar el VIH u otra condición de salud, y la participación en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para la salud (art. 8.4 Ley 41/2002). Esta información siempre debe proporcionarse por escrito en una entrevista previa con un miembro del equipo de investigación. La información debe ser completa, sucinta, clara, pertinente y comprensible para que se pueda prestar un consentimiento válido. No puede ejercerse influencia indebida alguna, inclusive de carácter económico, para que se participe en el estudio o ensayo clínico.

¿Qué ocurre si la persona con VIH sufre algún daño derivado de su participación?

Durante la realización del estudio o ensayo clínico se realiza una supervisión constante de la salud y el bienestar de las personas para obtener la información que se busca y para evitar cualquier tipo de daño. Si se produjese algún daño relacionado con la investigación, la legislación española prevé un sistema de compensación que protege a las personas que participan en el estudio o ensayo clínico con medicamentos. No es necesario probar la negligencia del equipo investigador, sino que se basa en la presunción de relación de causalidad entre el daño y la intervención experimental y en la inversión de la carga de la prueba.

¿Se garantiza la protección de mis datos personales?

Una vez que se ha iniciado la participación, se debe garantizar la confidencialidad de los datos de carácter personal mediante procedimientos adecuados de anonimización.

¿Es posible cambiar de opinión con respecto a la participación en un ensayo clínico?

Se puede revocar el consentimiento en cualquier momento, sin necesidad de alegar causa alguna y sin que se derive para la persona participante responsabilidad ni perjuicio alguno. Además, las personas que participen deben ser informadas de cualquier novedad relevante que se produzca para que, en su caso, renueven o revoquen su consentimiento a participar en el estudio o ensayo clínico.

¿Cómo es la participación en ensayos clínicos de las personas con discapacidad, de menores de edad y de otros colectivos?

Cuando se prevea la participación de personas menores de edad, de personas con discapacidad, de personas con la capacidad modificada para dar su consentimiento, de mujeres embarazadas o en período de lactancia, o de personas privadas de libertad se aplicarán requisitos normativos adicionales que se incluyen en el Reglamento Europeo 536/2014, el Real Decreto 1090/2015, el Real Decreto 190/1996 y la Instrucción 11/2005 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

La participación en los ensayos clínicos con medicamentos es clave para lograr en un futuro próximo mejores tratamientos antirretrovirales.

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VIH y adolescentes

¿Qué supone alcanzar la mayoría de edad en el ámbito sanitario?

Aunque existen algunas excepciones en la propia Ley 41/2002 (participación en ensayos clínicos, técnicas de reproducción humana e interrupción voluntaria del embarazo), la mayoría de edad en el ámbito sanitario permite que aquellas personas que tengan 16 o 17 años puedan solicitar sin autorización de sus madres o padres la realización de una prueba de detección del virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) y que, en caso de resultar positivo, puedan tomar la decisión de iniciar el tratamiento antirretroviral (TAR).

¿Puede tomar decisiones con respecto a su propia salud una persona con VIH de 16 años?

Una persona con VIH de 16 o 17 años no es un peligro para la salud pública pues se conocen las vías de transmisión del virus y pueden adoptarse medidas de prevención, entre las que se incluye el TAR; y tampoco se encuentra en una situación que suponga un grave riesgo para su vida o salud, dada la seguridad y eficacia del TAR. Por tanto, ni puede ni debe ser sustituida en el proceso de toma de la decisión. Se le podrá acompañar en dicho proceso, tanto por el personal sanitario como por su madre o padre y su entorno más cercano, proporcionándole información fiable y apoyo emocional, pero es la persona quien tiene reconocido el derecho a recibir la información y a consentir.

La mayoría de edad en el ámbito sanitario da pleno control sobre la información sanitaria, por lo que tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible, que será verdadera y se comunicará de forma comprensible y adecuada a sus necesidades para ayudarle/la a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. Como señala la Ley 41/2002, el/la titular del derecho a la información es el/la paciente por lo que las personas vinculadas por razones familiares o de hecho solo serán informadas si el/la titular ha consentido de forma expresa o tácita. Esto significa que, si a una consulta médica acude una persona de 16 o 17 años con VIH acompañado de otra persona, el personal sanitario debe advertirle de que con ese comportamiento está consintiendo implícitamente la revelación de información que afecta a su intimidad personal.

Por otro lado, el control sobre la información sanitaria también se extiende a la consulta de la historia clínica por lo que el acceso está restringido a aquellas personas que estén autorizadas por la legislación vigente. Al respecto, la Agencia Española de Protección de Datos tiene dos pronunciamientos contradictorios, el 0409-2004 y el 0114-2008 sobre el acceso de las personas que ostentan la patria potestad al contenido de la historia clínica. En el primero se señala que a partir de los 14 años los/las tutores/as no tienen derecho de acceso mientras que en el segundo sí se reconoce el derecho para poder cumplir con las obligaciones de la patria potestad. En la Clínica Legal nos decantamos por la interpretación más favorable al ejercicio pleno de los derechos por parte de las personas menores de edad.

¿Existe la obligación legal de revelar que se tiene el VIH?

Un gran poder conlleva una gran responsabilidad. Esto significa que, como se explica en el díptico específico sobre el derecho a la intimidad, una persona con VIH no tiene la obligación jurídica de revelar su condición de salud a otras personas siempre y cuando adopte las medidas adecuadas para prevenir la transmisión. Si se produjese una situación de riesgo, se debe revelar la condición de salud para que, como se explica en los dípticos sobre responsabilidad civil y penal, la otra persona afectada consienta el riesgo o solicite el acceso a la profilaxis post-exposición (PPE).

¿Puede un menor de 16 años acceder a la PPE?

Un/a adolescente de 16 y 17 años puede solicitar el acceso a la PPE sin la necesidad de consentimiento de sus representantes legales. Por debajo de esa edad, se requiere el consentimiento, pero, aunque sus representantes legales se opongan, se tiene que garantizar el acceso a la PPE porque, según lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, prima el interés superior del menor (arts. 2 y 33).

¿Puede un menor de 16 años acceder a la PrEP?

Un/a adolescente de 16 y 17 años no puede solicitar el acceso a la profilaxis pre-exposición (PrEP) en España porque esta prestación farmacéutica está sometida a una serie de condiciones de acceso, como se explica en el folleto específico sobre la PrEP.

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El acceso de las personas con VIH a los seguros privados

Si una persona con VIH quiere contratar un seguro de personas debe saber que la Ley 4/2018, de 11 de junio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, supone una evolución en materia de contratación de seguros privados por parte de todas las personas con  condiciones preexistentes de salud, especialmente el VIH.

La Ley 4/2018 ha introducido en el Real Decreto Legislativo 1/2007 una Disposición Adicional que establece la nulidad de las cláusulas, estipulaciones, condiciones o pactos que sean aplicables y que excluyan a una de las partes por tener VIH/SIDA u otras condiciones de salud. Además, se considera nula la renuncia a lo estipulado en esa disposición.

Asimismo, la Ley 4/2018 también ha incluido en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, la Disposición Adicional Quinta que prohíbe denegar el acceso a la contratación de seguros, establecer procedimientos de contratación diferentes e imponer condiciones más onerosas, por razón de VIH/SIDA u otras condiciones de salud, salvo que estas acciones se encuentren fundadas en causas justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente.

¿Qué repercusiones tienen estas modificaciones?

La Disposición Adicional del Real Decreto Legislativo 1/2007 está pensada para combatir aquellas cláusulas que establecen que todos los siniestros relacionados con el VIH quedan excluidos de la cobertura. No obstante, esta norma solo se aplica a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional.

La Disposición Adicional Quinta de la Ley 50/1980 no es más que una copia de la Disposición Adicional Cuarta, pero extendiendo el ámbito de aplicación de las  “personas con discapacidad” hasta cubrir a las personas que tienen “VIH/SIDA u otras condiciones de salud”. Esto ha resuelto el problema de saber si solo las personas con VIH que tuvieran reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33% podían acogerse esta protección. No obstante, incluye la salvedad de que las prácticas diferenciadoras (p.e. una mayor prima mensual o anual) “se encuentren fundadas en causas justificadas, proporcionadas y razonables, que se hallen documentadas previa y objetivamente”. Esto quiere decir que, si existen estas causas y están adecuadamente documentadas, se podría llegar a denegar el acceso a la contratación, establecer procedimientos de contratación diferentes e imponer condiciones más onerosas a las personas con VIH/SIDA u otras condiciones de salud.

Actualmente, este trato no es considerado discriminatorio si, como señala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se justifica que la diferencia persigue un «objetivo legítimo» y existe una «relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzar «.

Si nos atenemos a la evidencia científica, existen cohortes de personas con VIH que pueden tener una esperanza de vida equivalente al de una persona sin VIH si quitásemos los factores de riesgo más comunes (consumo de alcohol, tabaco, hábitos alimenticios). No obstante, también debemos ser conscientes de que en las personas con VIH se ha detectado un envejecimiento prematuro, pues la inflamación causa que se desarrollen antes determinadas condiciones de salud. Será, pues, necesario establecer claramente en qué cohortes de personas con VIH puede estar justificado un trato diferenciado y en cuáles no.

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La contratación de seguros de responsabilidad civil, vida y salud por las personas con VIH

¿Qué es un seguro de responsabilidad civil?

Un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, es aquel por el cual el asegurador (por lo general una compañía aseguradora) se obliga, dentro de unos límites, a cubrir la obligación de indemnizar a una tercera persona (denominado formalmente como el asegurado) los daños y perjuicios generados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado. Por ejemplo, cuando se cometen errores en el ejercicio de una actividad profesional -medicina, abogacía-, este tipo de seguros protegen frente a los daños causados y que estuviesen cubiertos por la póliza. Existen algunos seguros de responsabilidad civil cuya suscripción puede ser obligatoria, como el de automóvil.

¿Qué datos necesito para su contratación?

En estos seguros se entrega un formulario en el que la compañía aseguradora realiza preguntas encaminadas a determinar el riesgo de que se produzca el siniestro cubierto por la póliza. Estas pueden incluir: actividad profesional, modo de ejercicio (público/privado), especialización, seguros anteriores, seguros vigentes o siniestralidad anterior. La base para el cálculo de este riesgo no es el estado de salud del asegurado, pero ello no obsta para que se incluyan exclusiones relacionadas con la salud, como los siniestros derivados de la transmisión o contagio de enfermedades. Por lo tanto, si el VIH no influye en la valoración del riesgo, el asegurador no podrá preguntar por esta circunstancia.

¿Qué son los seguros de personas?

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 50/1980, los seguros de personas son aquellos que cubren los riesgos que afectan a la vida, la integridad o salud de la persona asegurada. Por ejemplo, los seguros de vida, salud o decesos.

¿Qué datos me piden para su contratación?

El artículo 10 de la Ley 50/1980 establece la obligación de contestar de forma veraz al asegurador, antes de la conclusión del contrato, las preguntas incluidas en el cuestionario de salud. El asegurado debe declarar todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y por las que se pregunte. En este caso el estado de salud sí tiene una influencia decisiva en la  valoración del riesgo y, por ello, el formulario contiene preguntas relacionadas con la salud. Estas preguntas pueden incluir: ¿se ha realizado un test de VIH?; ¿toma o tendría que tomar algún tipo de medicación? ¿cuál?; ¿debería visitar a algún médico especialista? ¿a cuál?; u otras por el estilo. No obstante, que actualmente se admita la posibilidad de preguntar por el VIH, no quiere decir que esta sea la manera más adecuada para articular los formularios de salud. Como puede comprobarse, partiendo de las preguntas del ejemplo, podría determinarse que una persona tiene VIH eliminando la pregunta expresa, lo que reduciría los incidentes desde el punto de vista del derecho a la intimidad y la protección de datos.

¿Cuál es el valor del formulario previo a la contratación?

Este documento tiene una influencia decisiva en el contrato. La compañía aseguradora tiene la obligación de presentarlo de manera previa a la contratación del seguro y de permitir al tomador/asegurado contestar por sí mismo a las preguntas. Es fundamental que el formulario esté bien elaborado -por ejemplo, un formulario defectuoso preguntaría por un test de SIDA-. En caso de que la aseguradora entienda que no puede valorar el riesgo con este documento, deberá llevar a cabo las acciones necesarias para su determinación, pudiendo proponer la realización de análisis para determinar la carga viral. Si la aseguradora no presenta el formulario de manera previa, no permite contestar al asegurado/tomador o no realiza las preguntas o averiguaciones oportunas, deberá cargar con las consecuencias una vez que se produzca el siniestro asegurado, por ejemplo, debería cubrir aquellas condiciones de salud por las que no se preguntó.

El formulario previo a la contratación también es muy importante para el tomador del seguro (que es la persona que paga la prima anual o mensual y que puede o no coincidir con la persona asegurada). Éste tiene como obligación principal declarar, haciendo el máximo honor a la verdad, todas las circunstancias conocidas que delimiten el riesgo y por las que se pregunte en el formulario. Si el tomador incumple esta obligación y esta omisión transciende a las condiciones contractuales o a la propia celebración del contrato, en casos de culpa grave o dolo, podría llevar a una exoneración del pago de la prestación pactada. También, en casos graves puede llegar al ámbito penal como delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal. Por todo ello, no es aconsejable mentir en el formulario de salud, ocultando que se tiene VIH o que se toma medicación antirretroviral. La mejor forma de dominar el relato es mantener la buena fe contractual.

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Derechos de las personas con VIH en la contratación de seguros

Si el agravamiento del riesgo se hubiese producido tras la contratación del seguro, pero antes de la entrada en vigor de esta norma (el 1 de enero de 2016), debe conocer que, esta modificación recoge un criterio consolidado en las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y en la jurisprudencia, que establece que para que la agravación del riesgo no comunicada pueda repercutir en el pago de la prestación convenida en caso de siniestro deben cumplirse tres premisas: (1)  que la agravación del riesgo no declarada sea sobre las circunstancias que el asegurador consideró en su momento relevantes para determinar el riesgo asegurado en el cuestionario de salud; (2) que la agravación del riesgo tenga relación con el siniestro; y (3) que la ocultación de la agravación se haya producido mediando mala fe y que la compañía de seguros pueda probarlo (si no logra probarlo, la prestación convenida solo podrá reducirse proporcionalmente “a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo”).

Además, en lo seguros de vida, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 de la Ley 50/1980, la compañía de seguros no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, salvo que el contrato disponga otra cosa o que se haya actuado con dolo -voluntad deliberada de hacerlo mal, por ejemplo, ocultando el VIH en el formulario de salud previo a la contratación del seguro-.

Si a una persona con VIH le deniegan la contratación de un seguro de personas (vida, accidentes, decesos, enfermedad o asistencia sanitaria), puede denunciar esta situación a través de procedimientos extrajudiciales y judiciales.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 20/2015, se podrían seguir los siguientes procedimientos extrajudiciales: decisión arbitral; mediación o queja/reclamación al servicio de atención al cliente/defensor del cliente. Esta última posibilidad viene regulada en el artículo 97.5 de la Ley 20/2015 y el artículo 29 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Si se obtuviese una respuesta negativa o no se  obtuviese respuesta, este procedimiento abriría la vía para la presentación de una queja o reclamación ante la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Si se quisiera acudir a la vía judicial, habría que presentar una demanda civil, siendo aplicable la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Debe tenerse en cuenta que en estos procedimientos se requiere la asistencia de abogado/a y siempre entrañan la posibilidad de que haya una condena en costas. Si no dispone de recursos económicos, puede solicitar en el Colegio de Abogados más cercano la asistencia jurídica gratuita. Si se tratase como una vulneración del artículo 14 de la Constitución (igualdad y no discriminación) se podría acudir al procedimiento preferente y sumario.

En los casos más extremos, se podría presentar una denuncia o querella penal pues, dependiendo de los hechos del caso, es posible que la denegación violase el artículo 512 del Código Penal, que castiga con una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de uno a cuatro años, a aquellos que en el ejercicio de sus actividades empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho, por razón de enfermedad.

Finalmente, en función del curso del proceso judicial, debido a la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias el orden público constitucional, como son las indicadas en el artículo 14 de la Constitución, es posible que la cuestión pudiese incluso sustanciarse ante el Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad o por la vía del recurso de amparo.

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VIH y Migración: estancia de corta duración y estancia por estudios

¿Qué es una estancia de corta duración?

La estancia de corta duración puede realizarse con visado o sin visado. La exigencia de visado dependerá del país de procedencia de la persona extranjera, según lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2018/1806 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación. Por ejemplo, en el caso de las y los nacionales de la mayoría de los países de Latinoamérica, no se les exige el visado para realizar este tipo de estancia en España. Los y las nacionales de  países cuyo visado sea obligatorio habrán de solicitarlo con antelación a la entrada en España.

¿Qué es la estancia por estudios?

Es la autorización que habilita a permanecer en España por un período superior a 90 días a la persona extranjera nacional de un país no perteneciente a la Unión Europea que tenga como fin único o principal realizar o ampliar estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa a tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

Para realizar este tipo de estancia es obligatoria la solicitud de un visado de estudios para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, no remunerados laboralmente. La solicitud del visado de estudios se puede hacer antes de entrar en España o una vez en España. Para realizar la solicitud de este visado se debe acreditar mediante un certificado médico que las y los solicitantes no tengan ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional (RSI) de 2005,  debidamente apostillado por la autoridad correspondiente. El VIH no aparece en el listado de enfermedades del RSI ya que no es considerado como un problema de salud pública, por tanto, no es un impedimento para obtener el visado.

¿La estancia de corta duración y la estancia por estudios pueden prorrogarse?

Sí. Transcurrido el tiempo de estancia, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o un permiso de residencia. En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses. En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, podrá autorizarse la estancia de la persona extranjera en el territorio español más allá de tres meses.

En lo que respecta a la estancia por estudios, esta podrá prorrogarse anualmente cuando  él o la interesado/a acredite que sigue reuniendo los requisitos respecto a la actividad para cuya realización fue autorizado a permanecer en España. También cabe la posibilidad de modificar la autorización de estancia por otras autorizaciones de residencia temporal, siempre que se cumplan los requisitos legales.

¿Los y las migrantes con estancias de corta duración o estancia por estudios pueden acceder al tratamiento antirretroviral de forma gratuita?

No. Mientras la persona extranjera se encuentre en este periodo temporal de los 3 meses (90 días) de turista o durante la vigencia de la estancia por estudios, no tiene derecho a la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos en España. Esto es así porque las estancias menores de 90 días son consideradas como turismo, y un turista al igual que los y las extranjeros/as con visado de estudiante, según la ley española, tienen la obligación de contratar un seguro médico que cubra los gastos de la asistencia sanitaria durante la estancia en el estado español. Si el/la extranjero/a acude a algún centro de salud u hospital durante este periodo, el hospital tiene razones legales para cobrarle la atención sanitaria prestada (en su caso, tanto las analíticas médicas realizadas como la medicación para el VIH), salvo que traiga consigo la Tarjeta Sanitaria Europea o su país de origen tenga un convenio bilateral en materia de prestaciones sanitarias con España.

¿Se puede traer medicación antirretroviral a España?

Si la estancia tiene una duración igual o inferior a 90 días, se recomienda venir con medicación antirretroviral para 3 meses. En la Unión Europea se ha establecido que una persona puede llevar consigo medicamentos para tres meses como máximo. Se recomienda que la medicación sea transportada en el equipaje de mano, en los envases originales de la medicación, junto con su respectivo prospecto y las recetas médicas, todo ello con el fin de poder demostrar que dicha medicación es de uso personal para el tratamiento de su enfermedad.

¿Qué hacer ante la falta de medicación durante el periodo de estancia? En caso de necesidad, cabrían tres opciones:

  1. Solicitar un informe favorable del profesional de trabajo social del centro de salud u hospital en el que conste la necesidad de acceder al sistema sanitario.
  2. Solo en el caso de los extranjeros con visado de estudios, cabe la posibilidad de solicitar una autorización de trabajo compatible con el visado que le permitiría cotizar en la Seguridad Social y acceder a la prestación sanitaria.
  3. Acudir a alguna ONG especializada en la atención a personas con VIH para recibir orientación y ayuda.

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VIH y Migración: situación administrativa irregular

¿Qué significa estar en situación administrativa irregular?

Es la situación en la que se encuentra la persona extranjera que decide quedarse en España sin tener la autorización administrativa para ello porque no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en el territorio español.

¿Las personas migrantes en situación administrativa irregular pueden acceder al sistema sanitario de forma gratuita? 

Sí. Desde julio de 2018, tras la publicación de una nueva normativa sanitaria, las personas migrantes en situación irregular tienen derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que las personas españolas, siempre y cuando cumplan ciertas condiciones.

¿Qué requisitos se deben cumplir para tener acceso a la asistencia sanitaria gratuita?

La reforma en 2018 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, recuperó la asistencia sanitaria para las y los inmigrantes en situación irregular.

Según el artículo 3 ter de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España tienen derecho a la atención sanitaria en las mismas condiciones que las y los ciudadanos españoles y con cargo a los fondos públicos si se cumplen los siguientes requisitos:

  1. No tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía (por ejemplo, a través de un seguro privado de salud obligatorio para la solicitud de un visado).
  2. No poder exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia (por ejemplo, que la legislación del país de origen cubra las contingencias médicas de sus nacionales o que España tenga un convenio en materia de prestación sanitaria con el país de origen del extranjero).
  3. No existir un tercero obligado al pago (se refiere a cualquier otra circunstancia: la tenencia de un seguro privado obligatorio, la tenencia de un convenio especial de atención sanitaria, tener un familiar a cargo, etc.).

Si se cumplen todas las anteriores condiciones, la persona migrante en situación administrativa irregular tendría derecho a recibir la asistencia sanitaria gratuita en el Sistema Nacional de Salud en España, y, por ende, tendría acceso a la medicación antirretroviral y al seguimiento médico sin coste.

¿Qué debo hacer si me encuentro en situación administrativa irregular para poder acceder al sistema sanitario?

Debes acudir al centro de atención primaria más cercano a tu domicilio y solicitar que te incluyan en el sistema sanitario. Para ello te van a solicitar el pasaporte y el certificado de empadronamiento, que puedes obtenerlo en el ayuntamiento de la localidad donde residas. Si te ponen trabas durante el proceso, solicita una cita con el/la trabajador/a social del centro y presenta una reclamación en la unidad de atención al paciente.

Si logras regularizar tu situación administrativa en algún momento mediante, por ejemplo, la autorización de residencia por arraigo social, vas a seguir teniendo acceso al sistema sanitario. Debes tener en cuenta que es necesario actualizar la información personal en el centro de salud.

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VIH y Migración: solicitantes de protección internacional

¿Quiénes son considerados solicitantes de protección internacional?

Son aquellos/as extranjeros/as nacionales de terceros países que no forman parte de la Unión Europea, cuya solicitud de protección internacional en España es admitida a trámite. El estatuto de solicitante de protección internacional permanece desde que se solicita hasta que se recibe una respuesta de la Administración.

¿En qué plazo se puede solicitar la protección internacional?

La protección internacional se puede solicitar en España en el plazo de un mes desde que la persona extranjera ha llegado a España o desde que se produzcan los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves.

¿Dónde se debe solicitar la protección internacional en España?

Para solicitar en Madrid la protección internacional hay que pedir una cita en la página web de la Sede Electrónica de las Administraciones Pública y posteriormente deberá acudir en persona a la Oficina de Asilo y Refugio (OAR) o a la Oficina de Extranjeros en la que sea citado/a. También, en el caso de que llegue a España y no pueda entrar en territorio español, es posible realizar la solicitud en un puesto fronterizo.

¿Cómo es el procedimiento de solicitud de protección internacional?

Una vez que se haya obtenido la cita, se formalizará la solicitud de protección internacional en la OAR o en la Oficina de Extranjeros donde le hayan citado. En dicha cita, se le realizará una entrevista personal con el fin de conocer las causas por las cuales la persona desea solicitar la protección internacional. Una vez formalizada la solicitud y hasta que la misma se resuelve, se le hará entrega de la documentación acreditativa de solicitante de protección internacional (coloquialmente llamada ‘tarjeta blanca’).

¿Por qué motivos puede solicitarse la protección internacional?

Los motivos por los cuales se debería solicitar deben corresponderse con lo que la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la  protección subsidiaria denomina fundados temores de ser perseguida en su país de origen por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, género y/o edad, orientación sexual. La presentación de la solicitud conllevará la valoración de las circunstancias determinantes del reconocimiento de la condición de refugiado, así como de la concesión de la protección subsidiaria.

¿Cuánto tiempo demora en resolverse la solicitud de protección internacional?

La investigación de las causas por las cuales se solicita la protección internacional en España no es fácil; para ello se requiere mucho tiempo y colaboración entre las autoridades del país de origen y el de destino, por tanto, es un proceso que puede alargarse varios meses hasta que se recibe la respuesta final. Si la decisión es favorable, la persona extranjera será reconocida como refugiada o como persona bajo protección subsidiaria. Si la decisión es negativa, la persona extranjera deberá abandonar España, excepto si dispone de algún tipo de autorización de residencia. No obstante, siempre cabe la posibilidad de interponer un recurso administrativo o judicial contra la resolución denegatoria.

¿Tener VIH y no tener acceso a la medicación antirretroviral en el país de origen es un motivo válido para solicitar la protección internacional?

No. Tener el VIH es absolutamente irrelevante a la hora de valorar la concesión de la protección internacional, por tanto, el hecho de comentar la situación de salud o la intención de acceder a mejores tratamientos médicos no es un dato importante a la hora de realizar la solicitud.

¿Qué derechos tienen las personas solicitantes de protección internacional?

Las personas solicitantes de protección internacional tienen derecho a permanecer en España hasta que se resuelva su solicitud, salvo reclamación de otro país de la Unión Europea o de un Tribunal Penal Internacional; a ser asistido por un/a abogado/a, de forma gratuita si no puede pagarlo (Colegios de Abogados u ONG); a la asistencia de intérprete en una lengua en que la persona extranjera pueda explicarse con facilidad; a que la solicitud sea comunicada al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) en España; a conocer el contenido del expediente en cualquier momento; a ser documentado/a como solicitante de protección internacional; a la atención sanitaria en caso de necesidad y recibir prestaciones sanitarias. También tienen derecho a trabajar en España a partir de los 6 meses desde la formalización de la solicitud de protección internacional.

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